La Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (“Ley de Obras Públicas” y/o “Ley”) enmarca los recursos económicos de gobierno y las acciones relativas a la programación y control de una obra que tenga como fin un servicio público.
En México, la obra pública registra altos promedios en sobrecostos y en extensiones del tiempo planeado, así como falta de supervisión en la obra y que posteriormente deriva en una serie de conflictos entre el ente contratante y el particular desarrollador.
Las contrataciones por parte del Estado, en México, por regla general, deben hacerse mediante un procedimiento de licitación pública.
Etapa de Licitación
Durante la licitación de cualquier concurso público de una obra relacionada con la prestación de un servicio público, se preparan de forma clara y precisa las bases de licitación que servirán como guía de requisitos para la presentación de las proposiciones por parte de los concursantes a fin de que, dentro de las mismas, resulte solo un ganador.
Con frecuencia los concursantes ignoran los aspectos legales relacionados con la oportunidad de ganar la licitación de su interés y se avocan a cuidar los aspectos técnicos y financieros, sin que los mismos sean suficientes para llevarse consigo la obra de que se trate.
Asimismo, también se debe decir que la realidad actual de nuestro país y de quienes lo dirigen, han transversado la transparencia de las licitaciones públicas, dejando de lado lo establecido en el artículo 134 constitucional, mismo que exige que todas las contrataciones públicas cumplan con los principios de eficacia, eficiencia, economía, honradez y transparencia.
En muchas de las ocasiones, más de las que nos gustaría admitir, las bases y las convocatorias para las licitaciones públicas de obra pierden objetividad y se dirigen, sin manifestarlo expresamente por supuesto, a un grupo prospecto de concursantes o a uno en específico, a fin de que sólo él pueda cumplir cabalmente con los requisitos establecidos en las bases del concurso, tales como haber celebrado contratos anteriormente con el ente contratante, contar con experiencia internacional y tener un capital determinado, requisitos que resultan descalificando a la mayoría de los concursantes pequeños (en cuanto al tamaño de su empresa y/o experiencia).
Lo anterior, además de ser un acto de corrupción, limita la competencia y oportunidad equitativa del resto por ejecutar la obra de que se trate e impide examinar de forma objetiva qué concursantes pueden desarrollar la obra a un menor costo y unas mejores condiciones. Considerando lo anterior y el hecho de que efectivamente, la licitación puede tener errores, los concursantes deben saber que tienen derecho de impugnar la misma en caso de que el resultado de la licitación no haya sido justo a su consideración.
Cualquier licitación arreglada o deficiente en el resultado, puede ser impugnada por cualquiera de sus concursantes mediante la instancia de inconformidad.
En diciembre del año 2003, México adoptó la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción y establece que cada estado debe establecer requisitos previos a la adjudicación de los contratos, tales que sirvan para garantizar que la evaluación de las propuestas en las licitaciones públicas sea objetiva, con el objeto de fomentar la competencia entre los licitantes.
Por lo anterior es que los afectados pueden impugnar las bases y convocatorias, así como los fallos, argumentando que no fomentan la competencia, que establecen requisitos que limitan el acceso a ella y que son contrarias a la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción.
Para lo anterior procede la instancia de inconformidad, prevista en la Ley de Obras Públicas, misma que se promueve ante la Secretaría de la Función Pública contra los diferentes actos del procedimiento de licitación pública.
Dicha instancia solo puede ser agotada por los interesados en el procedimiento y dentro de los plazos definidos para tal efecto.
Los concursantes se podrán manifestar contra la convocatoria, las juntas de aclaraciones, el acto de presentación y apertura de propuestas y el propio fallo del concurso su inconformidad dentro de los 6 (seis) días hábiles siguientes al día en que se haga público el fallo del concurso. Asimismo, se podrán inconformar contra la cancelación del procedimiento de licitación y contra actos u omisiones de la autoridad contratante, que impida la celebración del contrato, objeto de la licitación.
Cabe señalar que lo anterior es regla general en términos de la Ley, sin embargo, atendiendo al caso en concreto, podrían variar algunos aspectos.
Las inconformidades previstas en dicha Ley se pueden recurrir mediante juicio de amparo o juicio contencioso administrativo. En caso de resultar procedente el medio de defensa que se promueva, la autoridad deberá modificar su convocatoria, bases o fallo del concurso, a fin de atender al derecho que el concursante reclame. Además, la autoridad contratante deberá indemnizar al desarrollador por el pago de daños y perjuicios causados a quien haya promovido el medio de defensa correspondiente.
